201110.24
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(Arbeitsstrafrecht) BGH vom 27.9.2011 zur Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt und Art. 49 AEUV (1 StR 399/11)

Eine typische Konstellation auf Baustellen: ein Bauunternehmen schließt über einzelne Gewerke Verträge mit Subunternehmen.

In dem hier vorliegenden Fall wurden  drei BGB-Gesellschaften in Deutschland gegründet, die ungarischen „Gesellschafter“ waren dann nach Anweisung des Bauunternehmens tätig  und von diesem entlohnt. Geschäftsunterlagen der Gesellschaften verblieben beim Bauunternehmer. Dieser war der einzige  Auftraggeber der „Gesellschafter“.  Statt nach Aufmaß etc abzurechnen, wurden Stundenzettel gefertigt, auf Grundlage derer Rechnungen von den BGB Gesellschaften erstellt wurden.


Nach Abwägung aller für und dagegen sprechenden Umstände lag es auf der Hand, dass Arbeitsverhältnisse vorlagen, so dass die in Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit entgegen der Auffassung der Revision nicht berührt war.





Die Entscheidung:


BUNDESGERICHTSHOF

Beschluss vom 27.9.2011

1 StR 399/11


in der Strafsache

gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a.



Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2011 be-

schlossen:



Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Landshut vom 18. Februar 2011 werden als unbegründet

verworfen.


Die sofortige Beschwerde des Angeklagten R.          gegen die

Kosten- und Auslagenentscheidung dieses Urteils wird als unbe-

gründet verworfen.


Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu

tragen.





Gründe:


Das Landgericht hat die Angeklagten wegen ,,gemeinschaftlichen Vor-

enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 13 tatmehrheitlichen Fällen

in Tatmehrheit mit einem gemeinschaftlichen Verstoß gegen § 11 des Schwarz-

arbeitsbekämpfungsgesetzes“ verurteilt, den Angeklagten R.             zu der

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten

S.    zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten.


Die auf die (für beide Angeklagten identisch) näher ausgeführten Sach-

rügen gestützten Revisionen sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).


1. Nach den Feststellungen waren die Angeklagten geschäftsführende

Gesellschafter der von ihnen im Januar 2007 gegründeten Ra.

GmbH (nachfolgend: Ra.          GmbH). Die Gesell-

schaft war im Rahmen ihres Geschäftsgegenstands im Wesentlichen als Sub-

unternehmer auf Baustellen für andere Firmen tätig.



Zur Erfüllung der aus den Subunternehmer-Verträgen folgenden Ver-

pflichtungen bediente sich die Ra.   GmbH ungarischer Facharbeiter.


Diese hatten auf die Initiative der Zeugen L.      , Sa.   und P.      , die

zuvor als Bauleiter ungarischer Werkvertragsfirmen in Deutschland tätig waren,

im März, April und Juni 2007 drei Gesellschaften des bürgerlichen Rechts

(BGB-Gesellschaften) gegründet, die jeweils in D.            ansässig waren. Hin-

tergrund der Gesellschaftsgründungen war, dass nach Erweiterung der Europä-

ischen Union durch den Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 (ABl. 2003, L 236/33

und C 227 E) die Arbeitnehmerfreizügigkeit von Staatsangehörigen der Bei-

trittsstaaten, zu denen auch Ungarn zählte, bis zum 1. Mai 2011 beschränkt

war, nicht aber die Niederlassungsfreiheit.


Die in der Folge von der Ra.           GmbH mit den vorgenannten BGB-

Gesellschaften geschlossenen Werkverträge nahmen hinsichtlich der von die-

sen zu erbringenden Leistungen auf ein Leistungsverzeichnis Bezug und nann-

ten den Leistungsort. Darüber hinaus wurden die Leistungen nicht näher kon-

kretisiert.



Die Werkverträge wurden tatsächlich nicht ausgeführt. Die ungarischen

Staatsangehörigen erbrachten ihre Leistungen nicht auf deren Grundlage, son-

dern auf der Grundlage der von den Angeklagten erteilten Arbeitsaufträge und

anhand der ihnen von den Angeklagten überlassenen Pläne. Die Durchführung

der Arbeiten organisierten die Zeugen L.        , Sa.   und P.

Die Gesellschafter“ wurden monatlich mit einem Stundenlohn zwischen sieben und zehn

Euro entlohnt, wofür monatliche Stundenaufzeichnungen angefertigt wurden.

Demgegenüber erfolgte keine Abrechnung anhand der Leistungsverzeichnisse

oder aufgrund eines Aufmaßes. Der Charakter der Zahlungen der Ra.

GmbH an die BGB-Gesellschaften wurde dadurch verschleiert, dass die Ange-

klagten Vorschussrechnungen der BGB-Gesellschaften an die Ra.           GmbH

erstellten.



Auch im Übrigen wurden die Buchhaltung und der Schriftverkehr der

BGB-Gesellschaften durch die Angeklagten veranlasst. Hierfür verwahrte der

Angeklagte R.            sämtliche Geschäftsunterlagen aller drei BGB-Gesell-

schaften, die Firmenstempel und die Bankunterlagen der Gesellschaften ein-

schließlich der PIN der Bankkarten. Auf einem Notebook des Angeklagten

R.          fanden sich Mustervorlagen sowohl für interne Vorgänge der BGB-

Gesellschaften (z.B. Kündigungen, Vollmachten u.a.) als auch für deren exter-

ne geschäftliche Korrespondenz (Gewerbeanmeldungen, Rechnungen u.a.).



Die BGB-Gesellschaften waren allein für die Ra.    GmbH tätig. Um die-

sen Umstand zu verschleiern, schalteten die Angeklagten teilweise eine andere

Firma (F.       Metallgestaltung) als Auftraggeber der BGB-Gesellschaften zwi-

schen. Tatsächlich wurden gegenüber dieser zwischengeschalteten Firma kei-

ne Leistungen erbracht. Diese erstellte lediglich ,,sog. Abdeckrechnungen“, wo-

für der Firmeninhaber als Honorar ca. fünf bis zehn Prozent des fingierten Auf-

tragsvolumens erhielt.



2. Diese Feststellungen tragen die Wertung des Landgerichts, dass die

Werkverträge zwischen der Ra.       GmbH und den BGB-Gesellschaften ledig-

lich zum Schein geschlossen wurden und die Ra.        GmbH, als deren vertre-

tungsberechtigtes Organ die Angeklagten handelten (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB),



Arbeitgeber der ,,Gesellschafter“ war. Für die Beurteilung, ob ein sozialversiche-

rungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tat-

sächlichen Gegebenheiten maßgeblich, nicht eine zur Verschleierung gewählte

Rechtsform. Dementsprechend können die Vertragsparteien die sich aus einem

Arbeitsverhältnis ergebenden Beitragspflichten nicht durch eine abweichende

vertragliche Gestaltung beseitigen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom

11. August 2011 – 1 StR 295/11 mwN).



3. Diesem Ergebnis stehen auch keine Rechtsakte der Europäischen

Union (Art. 288 AEUV) entgegen, insbesondere ist die in Art. 49 AEUV garan-

tierte Niederlassungsfreiheit entgegen der Auffassung der Revision nicht be-

rührt.


Art. 49 AEUV garantiert die Möglichkeit für einen Gemeinschaftsangehö-

rigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen

Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu

ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Eu-

ropäischen Gemeinschaft im Bereich der selbstständigen Tätigkeiten gefördert

wird (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 – C-161/07, Kommission/Republik

Österreich). Die Niederlassungsfreiheit umfasst insbesondere die Aufnahme

und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten (vgl. Forsthoff in Grabitz/Hilf/

Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 43. Auflage 2011, AEUV

Art. 49 Rn. 16), wobei das Merkmal der Selbstständigkeit maßgeblich für die

Abgrenzung von den abhängigen Beschäftigungen ist (vgl. Forsthoff, aaO,

Rn. 51)


Die danach vorzunehmende Abgrenzung erfolgt insoweit (auch) nach der

Rechtsprechung des EuGH anhand objektiver Kriterien, die das Arbeitsverhält-

nis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kenn-

zeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin,

dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen

Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung er-

hält (EuGH, Urteil vom 3. Juli 1986 Rechtssache 66/85, Lawrie-Blum; Urteil

vom 20. November 2001 – C-268/99, Jany; Urteil vom 27. Juni 1996 – C-107/94,

Asscher). Die Antwort auf die Frage, ob ein solches Arbeitsverhältnis gegeben

ist, hängt dabei von der Gesamtheit der jeweiligen Faktoren und Umstände ab,

die die Beziehungen zwischen den Parteien charakterisieren, wie etwa die Be-

teiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens, die freie Gestaltung

der Arbeitszeit und der freie Einsatz eigener Hilfskräfte (EuGH, Urteil vom

14. Dezember 1989 – Rechtssache -3/87, Agegate).




Auch nach diesen gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben, die im Übrigen

auch im Wesentlichen mit denen des deutschen Rechts übereinstimmen, steht

auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen außer Frage, dass es sich

bei den fraglichen Rechtsbeziehungen zwischen der Ra.         GmbH und den

BGB-Gesellschaftern um Arbeitsverhältnisse handelte, für die allein die im Tat-

zeitraum nach Maßgabe des Beitrittsvertrags vom 16. April 2003 beschränkte

Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt (vgl. insoweit auch den Schlussantrag des Gene-

ralanwalts Maduro vom 18. September 2008 in der Rechtssache C-161/07,

Kommission/Republik Österreich Rn. 35).




4. Vor diesem Hintergrund ist der Senat nicht gehalten, dem Antrag der

Revision zu folgen, nach Maßgabe von Art. 267 AEUV ein Vorabentschei-

dungsersuchen an den EuGH zu richten. Dieses wäre nur geboten, wenn über

die Auslegung der Verträge der Europäischen Union oder der Handlungen der

Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union zu entscheiden ist,

wobei grundsätzlich sämtliche Rechtssätze des Unionsrechts Gegenstand ei-

nes Vorabentscheidungsersuchens sein können (Calliess/Ruffert, EUV/AEUV

4. Aufl., AEUV Art. 267 Rn. 8 ff.).




Sind demgegenüber – wie hier – die im konkreten Fall maßgeblichen

Rechtssätze des Unionsrechts durch den EuGH eindeutig und zweifelsfrei aus-

gelegt und beschränkt sich die Anwendung des ausgelegten Rechts auf den

konkret zur Entscheidung stehenden Einzelfall, ist diese Rechtsanwendung

ebenso wie die Feststellung und tatsächliche Bewertung der dem Ausgangsver-

fahren zugrunde liegenden Tatsachen allein Aufgabe der innerstaatlichen Ge-

richte (EuGH, Urteil vom 28. März 1979 – Rechtssache 222/78, ICAP; Urteil

vom 18. Oktober 1990 – C-297/88, C-197/89, Dzodi; Urteil vom 22. Juni 1999 –

C-342/97, Lloyd; Urteil vom 4. März 1999 – C-87/97, Consorzio per la tutela del

fromaggio Gorgonzola).


5. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprü-

fung des Urteils keine den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

Dies gilt auch für die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der Ge-

samtfreiheitsstrafen nicht zur Bewährung auszusetzen.



Die Strafkammer hat eine umfassende Gesamtwürdigung von Tat und

Persönlichkeit der Angeklagten einschließlich deren Nachtatverhalten vorge-

nommen und das ihr insoweit zukommende Ermessen, dessen Ausübung das

Revisionsgericht im Zweifel bis zur Grenze des Vertretbaren zu respektieren

hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1994 – 1 StR 688/94, NJW

1995, 1038), pflichtgemäß ausgeübt. Rechtsfehler zeigen die Revisionen in

diesem Zusammenhang nicht auf.


6. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten R.        gegen die Kos-

ten- und Auslagenentscheidung im angefochtenen Urteil ist als unbegründet zu

verwerfen, da die Entscheidung der Rechtslage entspricht.



Nack                                 Wahl                            Graf


Jäger                                   Sander