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(Betrug/Computerbetrug) BGH vom 13.10.2011: Mitverursachung des Irrtums durch Übermittlung falscher Kundendaten auch bei folgender Bonitätsprüfung (1 StR 407/11)

Für eine Täuschung i.S. von § 263 StGB reicht es aus, wenn die Täuschung den Irrtum des Getäuschten mitverursacht hat.

In einem aktuell entschiedenen Fall hatte sich der Angeklagte damit verteidigt, dass durch die Übermittlung falscher Namen oder Anschriften potentieller Kunden einen Irrtum einer Telefongesellschaft nicht verursacht worden sei, da die Gesellschaft  allein nach Durchführung einer Bonitätsprüfung darüber entscheide, mit wem sie einen Vertrag abschließe.

Dem BGH reichte es aus, dass die Angabe, eine mit falschem Namen oder Anschrift bezeichnete Person wolle einen Vertrag schließen den  Irrtum, dass diese „zahlungsfähig“ sei, da sie nicht in einer Schuldnerdatei auffindbar war, mitverursacht hat.



BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS vom 13.10.2011
1 StR 407/11

wegen Betruges oder Computerbetruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2011 beschlos-
sen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München II vom 24. März 2011 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.

Gründe:

1          1. Der Angeklagte hatte als Angestellter eines Telefon-Shops eine zent-
rale Rolle in einem näher geschilderten System zur Erlangung von Mobiltelefo-
nen und Notebooks auf Kosten der Telefongesellschaft. Ihr wurde unter Vorla-
ge manipulierter Personalpapiere vorgespiegelt, (überwiegend) nicht existie-
rende oder (in einigen Fällen) wegen falscher Angaben kaum ermittelbare Per-
sonen wollten Mobilfunkverträge abschließen. Nachdem eine – im Einzelfall
nicht mehr feststellbar – automatisiert oder durch einen Mitarbeiter der Gesell-
schaft durch Abgleich mit Schuldnerdateien vorgenommene Bonitätsprüfung
wie eingeplant wegen der erfundenen Angaben nichts Negatives ergeben hatte,
wurden die Geräte in den Shop übersandt, die der Angeklagte und weitere Be-
teiligte für sich behielten und verwerteten.

2          2. Auf Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wahlweise
wegen (gewerbsmäßigen) Betrugs oder (gewerbsmäßigen) Computerbetrugs in
51 Fällen zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

3         3. Seine uneingeschränkt eingelegte, auf die Sachrüge gestützte Revisi-
on ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). In der Revisionsbegründung des ge-
richtlich bestellten Verteidigers heißt es, dass der ,,Tatbestand des gewerbs-
mäßigen Betrugs oder Computerbetrugs erfüllt“ sei; näher begründet ist bean-
tragt (§ 344 Abs. 1 StPO), den Strafausspruch aufzuheben; im Übrigen, so
heißt es abschließend, sei die Sachrüge allgemein erhoben. In einem späteren
Schriftsatz legt eine Wahlverteidigerin dar, warum hier kein Betrug vorliege.
Trotz des zum Revisionsumfang insgesamt nicht völlig klaren Vorbringens geht
der Senat hier von einer umfassenden Urteilsanfechtung aus.

4         4. Die Revision meint, der Schuldspruch könne schon deshalb keinen
Bestand haben, weil der Angeklagte keinen Einfluss darauf gehabt habe, mit
wem die Telefongesellschaft nach Durchführung einer Bonitätsprüfung einen
Vertrag abschließe; da dies allein deren Risiko sei, liege keine Täuschung i.S.d.
§ 263 StGB vor. Dieses Vorbringen versagt. Grundsätzlich reicht es aus, wenn
die Täuschung (eine mit falschem Namen und/oder Anschrift bezeichnete Per-
son will einen Vertrag abschließen), den Irrtum des Getäuschten (diese Person
ist ,,zahlungsfähig“, da sie nicht in Schuldnerdateien eingetragen ist), mitverur-
sacht hat (vgl. Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 86; Cramer/Perron in Schön-
ke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 43; Tiedemann in LK, 11. Aufl., § 263
Rn. 93 jew. mwN). Dies gilt umso mehr, als der Irrtum über die ,,Zahlungsfähig-
keit“ einer Person nur auf Grundlage des vom Angeklagten durch Täuschung
hervorgerufenen Irrtums über deren Existenz entstehen konnte. Es war in dem
in Kenntnis der Abläufe bei der Telefongesellschaft geschaffenen System an-
gelegt, dass der im Abgleich der Schuldnerdateien liegende Überprüfungsme-
chanismus ins Leere gehen musste. Unter diesen Umständen stellt sich daher
die Frage nach einer Risikoverteilung nicht, ohne dass der Senat der Frage
nachgehen müsste, ob dies in anderen Fallgestaltungen Bedeutung gewinnen
-4-

kann. Die Auffassung der Revision, die gebotene Übertragung der Grundsätze
zur verfassungskonformen Auslegung des Untreuetatbestandes (vgl. BVerfG
NJW 2010, 3209; BGH, Beschluss vom 13. September 2010 – 1 StR 220/09
NJW 2011, 88; NJW 2011, 1747), ergebe (dennoch), dass hier mangels rele-
vanter Täuschung kein Betrug vorliege, zeigt einen Rechtsirrtum des Landge-
richts nicht auf.

5          5. Entsprechendes gilt im Ergebnis für das sonstige Revisionsvorbrin-
gen. Ergänzend ist lediglich hinsichtlich des Strafausspruchs zu bemerken:

6          Der Angeklagte ist türkischer Staatsbürger, der seit seiner Geburt (1985)
in Deutschland lebt. Wegen der Höhe der Strafe, so führt die Revision aus, lä-
gen beim Angeklagten gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 56 Abs. 1
Nr. 2 und § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG die Voraussetzungen einer sog. ,,Re-
gelausweisung“ vor; da somit die zuständige Behörde kein Ermessen habe,
könnten besondere Härten nicht hinlänglich berücksichtigt werden. Dies hätte
bei der Strafzumessung erörtert werden müssen.

7          Der Senat sieht keinen Rechtsfehler.

8          Ausländerrechtliche Folgen einer Tat sind regelmäßig keine bestimmen-
den Strafzumessungsgründe (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2010
– 1 StR 349/10; BGH, Beschluss vom 31. August 2007 – 2 StR 304/07, StV
2008, 298 mwN). Dies gilt auch bei einer zwingend vorgeschriebenen Auswei-
sung (BGH, Beschlüsse vom 31. August 2007 – 2 StR 304/07, StV 2008, 298
und 5. Dezember 2001 – 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196 mwN); anderes kann
nur dann gelten, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Ausweisung
-5-

als besondere Härte erscheinen lassen (BGH, aaO). Der Senat braucht jedoch
nicht der Frage nachzugehen, wie derartige Umstände, die sich jedenfalls von
den notwendig oder erfahrungsgemäß häufig mit einer Ausweisung verbunde-
nen Belastungen wegen einzelfallbedingter Besonderheiten in klar erkennbarer
Weise nachhaltig unterscheiden müssen, konkret beschaffen sein könnten.
Hier fehlt es nämlich schon an einer zwingend vorgeschriebenen Ausweisung.
Auch bei einer Regelausweisung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG kann
nämlich die Ausländerbehörde bei bedeutsamen atypischen Umständen von
einer Ausweisung absehen (vgl. Alexy in Hofmann/Hoffmann, AusländerR, § 56
AufenthG Rn. 25 ff. mwN). Es ist daher davon auszugehen, dass auch in derar-
tigen Fällen die Ausländerbehörden ungewöhnliche Besonderheiten im Rah-
men ihrer gerichtlich überprüfbaren Entscheidung zu bedenken haben (vgl.
BGH, NStZ, aaO), eine Erörterung der Voraussetzungen einer Regelauswei-
sung als wesentlicher Strafzumessungsgrund ist daher nicht geboten.

9         6. Die Strafkammer hält es im Rahmen der Strafzumessung für ,,positiv“,
dass gegen den Angeklagten – mehrere Monate lang auch vollzogene – Unter-
suchungshaft angeordnet werden musste. Dieser offenbar als stets strafmil-
dernd angesehene Gesichtspunkt falle hier ,,umso stärker“ ins Gewicht, als es
dem erstmals inhaftierten Angeklagten aus nicht konkret genannten Gesund-
heitsgründen dabei ,,nicht gut ging“. Untersuchungshaft ist jedoch, jedenfalls bei
Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund
(vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 – 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100; Urteil vom
19. Dezember 2002 – 3 StR 401/02, NStZ-RR 2003, 110; zusammenfassend
Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 434
jew. mwN). Erstmaliger Vollzug von Untersuchungshaft (vgl. hierzu BGH, Urteil
vom 21. Dezember 1993 – 5 StR 683/93, NStZ 1994, 198; BGH, Urteil vom
14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645) oder Krankheit während der Un-
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tersuchungshaft (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. November 1983 – 2 StR
717/83, StV 1984, 151 <Haftpsychose>) können allenfalls dann strafmildernd
sein, wenn damit ungewöhnliche, über die üblichen deutlich hinausgehende
Beschwernisse verbunden sind (zusammenfassend Fischer, StGB, 58. Aufl.,
§ 46 Rn. 72, 73 mwN). Allein der Hinweis auf ein eingeschränktes Wohlbefin-
den belegt dies nicht. All dies hat sich aber nur zu Gunsten des Angeklagten
ausgewirkt.

Nack                               Wahl                           Rothfuß

RiBGH Prof. Dr. Jäger ist
urlaubsabwesend und deshalb
an der Unterschrift gehindert.

Graf                                 Nack